第1008期

三亚拘留裸晒者犯了身体洁癖

中国官方的滥权和僭越,比热带海滩上的裸体刺眼得多

六十秒读懂专题

风化因时地而异,热带海滩上的游客衣着通常是比基尼泳衣和三角裤,在这种地方即使全裸也难称刺眼和引人注目。而中国行政法规的模糊和无理、政府权力的僭越和蛮横,与其他同样规制海滩裸体行为的国家、地区相比,凸显得特别刺眼。[阅读全文]

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《IS IT LEGAL TO BE NUDE ON A NUDE BEACH IN HAWAII》,Dr. George R. Harker,2000

《Is nudity illegal》,Seattle Police Department,2008

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导语:2月6日、8日,三亚市综合行政执法局执法人员在裸泳、裸晒者较为集中区域张贴通告,称根据市政府相关规定和《治安管理处罚法》第44条,禁止以各种理由在公共海域,海滩裸泳、裸晒,安排警力全天无缝隙值守。2月9日海南省委书记称"正常人都不会在公众场所裸泳、裸晒",此举有伤风化。同一天在三亚有裸晒者被行政拘留。这系列举动,于国内法规或属有据,但实际上既不合情也不合理。

将热带海滩上的游客衣着覆盖面积当做风化指标,无异于"把随风摆动的窗帘当作存在鬼魂的证据"

在公共海滩上裸泳、裸晒,不一定就是败德丧行有伤风化的表现。公德和风化因地而异,并非一成不变的刻板标准。即使公德要求游人在"公共场所"衣着得当,"公共场所"也不能一概而论。如果在教堂的祭坛上、议会的大厅中一丝不挂招摇过市,的确会给在场者带来冒犯或困扰,称之为"不正常"或不为过。但在通常衣着是比基尼泳衣和三角裤的场所,完全裸露的身体并不比大街的出租车更显眼。将热带海滩上的游客衣着覆盖面积当做公德和风化指标,就像美国作家海因莱因嘲笑的一样,是"把随风摆动的窗帘当作存在鬼魂的证据"。

公德因时而异,会从善如流地演变。正如始终有人认为泳衣的发展过程太伤风化,不妨碍现在的公德接纳了比基尼和运动短裤

公德和风化因地而异,但以"融洽氛围"为常态原则,所以不能要求热带沙滩客着装一如国丧典礼。公德和风化还因时而异,但以"从善如流"为常态原则。正如泳衣发展史上,不论男女泳装都是从累赘的"水中睡袍"开始演化,从可以露出臂膀和小腿,到不用完全包裹胸部和臀部,直到现在的比基尼和运动短裤。在这个过程,不断有人认为泳衣发展得越发放荡、淫逸、伤风败俗,但公德都很快接纳了泳衣的不断精简。因为泳衣的精简,基本用意不是淫邪放荡,而是为了使泳者避免累赘衣物在水中带来的危险和不便、避免各种衣物遮蔽出的晒痕。公德演变不同自诩卫道者的言辞,常常都是从善如流的。

中国《治安管理处罚法》第44条太过模糊,澳大利亚海滨诸州"妨害风化"法条明确规定裸露者有淫秽下流或者冒犯他人的故意才可拘留

此次海南当地查禁拘留裸晒者的法律依据,称是按照《治安管理处罚法》第四十四条:"猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;……"但这条法规中对于什么才算"情节恶劣",没有明确的标准。用裸泳盛行的澳大利亚海滨诸州的"妨害风化"法条,就能对比出这条具高度"不确定性"行政法规的弊端:澳大利亚昆士兰州2005年《简易治罪法》相对严厉,第4条第9款规定"不准在公众场合蓄意暴露生殖器官",也就是说警察不能骚扰在海边全裸上身的女性。澳大利亚新南威尔士州维多利亚州南澳大利亚州《简易治罪法》相应"妨害风化"条规定"公共场合/位于公共场所能见处,蓄意且淫秽下流地暴露生殖器官"、"为冒犯或侮辱他人暴露生殖器官"才能被法办,也就是说,澳大利亚警方通常必须证明全裸者有淫秽下流或者冒犯他人的故意,才能以"有伤风化"将其拘扣逮捕,否则即为违法滥权。

"妨害风化"罪必备的"蓄意"要件中,除裸露者的主观故意外,还须有被冒犯的特定对象,不特定人群不属于"妨害风化"罪中冒犯恶意指向的对象

有人以"公共海滩人流聚集,不同性别、不同年龄段的游客都可能出现"为三亚市政府辩解,暗示只要不特定人群不高兴,裸晒者就该被抓。美国夏威夷州也有法官做出过相似判断,但被最高法院驳斥。1998年10月18日,有六人因在夏威夷马卡勒哈沙滩公园中裸体被起诉,当地法官判决此六人"妨害风化":"任何不特定的、有理性的人都会被此举冒犯。"2000年9月29日美国联邦最高法院驳回此判决。最高法院认为,按普通法精神和包括夏威夷在内的诸州惯例,构成"妨害风化"罪必备的"蓄意"要件,除了暴露者的主观故意以外,还需要有被冒犯的特定对象。只有当暴露的主观故意指向特定的冒犯对象时,"蓄意"要件方可成立。来来往往的、不特定的人不属于"妨害风化"罪中必须有的冒犯对象,故尔驳回夏威夷下级法院的判决。

禁止在国家沙滩公园全裸的美国加州,警方执行"卡希尔政策":只要全裸者到较僻静海滩避开潜在的投诉者,一般就不会被警察干涉

"警察全天无缝隙值守"在最会出现裸晒者地域的事,就算以反对裸体者的角度看也是浪费警力、荒唐无稽的。例如美国加州行政法典第14条第4322款规定国家公园、海滩等处,除特定授权地域外,不准有人裸露"阴部、肛门部的任何部分"和"任何女性乳晕以下的胸部"。但当地警方向公众表示,他们在实务上是执行"卡希尔政策":鉴于本州1972年已有法庭判例裁定单纯的海滩裸晒不属于"妨害风化",警方只有在接到公民私人对裸露者投诉时才会执行禁止裸晒的规定。只有当投诉者主动义务地配合相关法规时,警察才会给裸露者开罚单。通常最可能投诉的公民也是最不愿去较僻静海滩的人,所以即使少有法定裸体海滩,愿意裸晒的人只要去较僻静海滩就很少被警察骚扰,遑论"全天无缝隙值守"。

“妨害风化”的全裸在大多国家属于“不告不理”的自诉罪,没有人投诉并作证的话,警察不能光凭政府意志捕人

在大多国家,全裸即使算“妨害风化”的轻罪,也是“不告不理”的自诉罪。没有受冒犯或侵扰的受害人上告并作证,裸露者就不受刑责。执政党地方大员如果感到被全裸者激怒,"以私人公民身份起诉"比"径行饬令、捕人"要妥善得多,也要体面得多。2008年美国西雅图市警方因市民抗议裸体主义者自行车赛,在官方网站上贴出"裸体在西雅图犯法吗?"的文章,其中提到了当地警方不能随心所欲地抓裸体者:"警员要在淫秽或猥亵行为发生后才能行动。如果要逮捕裸体者,必须要有投诉者做旁证,投诉者在裸露行为发生在公共场所时需要在场。而且证明裸露者有冒犯或侵扰意图的举证责任是在警方,而非行为人方,所以逮捕起诉裸体者的难度很大。"

澳大利亚"少女海滩"的法定裸体浴场地位几经存废和挑战,从未有政客乞灵于中央权威和全国性法律来禁绝裸体浴场

允许"无上装海滩"、"裸体海滩"存在的国家有个共同的特点:没有全国性的、主动强制"禁止裸露"的法律法规,而无论褒贬裸晒者,也无法顺利地乞灵于中央权威和全国性法律来完全压制地方的、小集体的诉求,所以藉"根据《治安管理处罚法》第44条禁止裸晒裸泳"的事几乎不可能存在。例如澳大利亚的新南威尔士州"少女海滩",是持续至今的该州五个法定裸体浴场中历史最久的一个,于1976年被授予合法地位,但在1993年该州议会通过严格限制裸露的《地方政府法》后被废止,而后海滩所在的胡拉勒自治市市政厅又投票通过法规树立起裸体海滩标识并再次赋予新的合法地位。到了2008年,新南威尔士州参议员奈尔反对裸晒、要求"女人在海滩边把胸部盖上"时,也是循例呼吁同侪与当地公民在州议会表决。"少女海滩"合法裸体权的存废过程中,从来都没有出现"三日内藉全国性法规完成谴责、发文、警察值守"的事。