第1184期

海外反腐追赃,别拿赃款分享说事

在欠缺国际法和中国法律依据的情况下,强调通过分享赃款激励国外政府返还从中国腐败公共资产并不合理。

六十秒读懂专题

“支付反腐败司法协助所需合理费用”是国际法规定的义务,和“分享被没收腐败资产”是两回事;国际法中没有分享没收的腐败资产的规定,分享赃款缺乏国际法依据;中国和加拿大的双边协议规定只有“无合法所有人的财产”才能分享;美国则以洗钱罪没收腐败资产,具有没收资产所有权,是否与中国分享完全由其决定;中国法律中也缺乏“分享赃款”的法律依据。 [阅读全文]

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导语:11月2日,媒体报道“他国协助中国追赃可分享赃款,最高拿8成”,引发媒体和网友讨论。其实,在欠缺国际法和本国法律依据的情况下,强调分享赃款,以激励国外执法机构没收、返还从中国转出的腐败公共资产并不合理。

国际法对分享没收腐败犯罪资产却未作规定,仅对分享没收毒资、恐怖主义和有组织犯罪资金有规定

在国际法中,最早提出资产流出国和资产流入国可以分享没收资产的是1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。该条约在规定各国应“按照本国法律……分享这类收益或财产(指毒资)或由变卖这类收益或财产所得的款项”。1999年的《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》和2000年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也使用 了“分享”概念,规定缔约国可以“分享……没收而取得的资金(指恐怖主义资金和有组织犯罪资金)”。然而,在作为反腐败基本国际法依据的《联合国反腐败公约》虽然明确规定了资产流入国有义务返还资产流出国的公共资产,却并未明确规定资金流入国可以分享没收的腐败犯罪资产。

为反腐败国际司法协助合理费用买单是国际法规定的义务,和“分享赃款”有本质区别

在司法实践中,涉嫌腐败犯罪的个人会利用各种法律程序阻止或延缓腐败资产的返还。一件资产返还的案件从资金流入国接受请求开始到最后终结,资金流入国的司法资源的相当一部分被用于处理该案件,可能需要耗费司法和执法机关数以百万计的资金。让资金流入国为此承担本国纳税人“埋单”以外的司法成本显然并不合理。

因此,《联合国反腐败公约》第57条规定“除非缔约国另有决定,被请求缔约国可以在依照本条规定返还或者处分没收的财产之前,扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用”。但需要指出的是,合约中的“合理费用”为资产流入国实际发生的费用和开支,和按比例分享“无主”犯罪资产有本质区别。

中国与加拿大签订的双边协议规定,只有走私、贩毒等获得的”无合法所有人”犯罪资产才能分享,不适用于“反腐追赃”,即理论上加拿大应全额返还没收犯罪资产

作为中国腐败官员外逃最重要目的地之一的加拿大,曾与2013年和中国政府草签了返还财物和分享被没收资产协定。该协议资产流入国应向资产流出国转移“有合法所有人”的犯罪资产,包括被贪污的公共资产。只有在对被没收的财产无法认定合法所有人的情况下,如走私、贩毒获得的赃款,才能按照合作双方贡献的大小分享被没收的犯罪资产。腐败犯罪资产合法所有人显然是资产流出国的全体人民,并不属于“无法认定合法所有人”的情形。换句话说,根据两国政府间这一协议的精神,若符合两国法律程序,中国腐败官员转移到加拿大的资产须由加拿大(扣除因调查和返还产生合理费用后)全额返还,不应由两国司法或执法机构分享。

在美国,国外腐败资产多涉及洗钱,美国政府多以洗钱罪没收并处置腐败资产:美国政府曾没收了陈水扁儿子的以贪腐资金购买的豪宅,但台湾也只能以配合调查为由请求美国酌情分享没收资产

美国是另一大中国腐败官员犯罪资产转移的目的地。由于腐败官员向美国转移犯罪资产大多涉及洗钱,美国公诉机构在司法实践中多以洗钱及其有关的上游罪名起诉这些腐败官员及其相关受益人,并依据国内法对涉及腐败的犯罪资产予以没收。在这种情形下,美国是被没收的犯罪资产所有者,拥有被没收犯罪资产的完全处置权。资产流出国只能以在没收程序中提供了证据材料为由请求美国“酌情”返还犯罪资产。例如,美国司法部曾以洗钱罪起诉前台湾当局领导人陈水扁的儿子陈致中,并与2013年与陈致中达成认罪协议,拍卖其在美的两处住宅合计210万美元,并没收其中的85%。虽然陈致中购置豪宅的钱来自陈水扁任上的贪污行为,台湾当局也只能以配合美方调查为由要求请求“酌情”分享部分没收资产。

另据《民主与法制》报道,2003年在调查潘某涉嫌非法携带大额美金拒不申报且提供虚假证明一案时,中方向美方提供了潘某资金非法的证据,美国司法部按照其国内法规定,根据中方的贡献情况与中方分享了部分被没收的非法资金。这中国与外国之间首例分享被没收资产的案例。在此案中,美国和中国分享非法资金的依据是国内法,美国政府显然拥有被没收非法资产的处置权,是否与中国分享非法资产、和中国分享多少非法资产都由美国政府决定。这种现实显然和中国法律研究者的 “中国拥有被没收腐败资产处置权”的潜台词不符。

和国外执法机关分享腐败“赃款”不符合中国现有法律规定:中国《刑法》规定违法所得一切财物皆应上缴国库

中国《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”。换句话说,中国现有法律规定一切犯罪资产理论上都应上缴国库。因此,在法理上,和国外执法机构分享腐败“赃款”有违中国现有法律的规定,更不用说最高分享80%“赃款”了。